Т. А. ЩЕЛОКАЕВА, "Правовые основания применения права по аналогии" /Арбитражная практика №1, 2007 В современной правовой системе РФ применение права по аналогии остается весьма затруднительным, так как требует от правоприменителя высокого уровня профессиональной подготовки. Несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права.

Наши публикации

Правовые основания применения права по аналогии

В современной правовой системе РФ применение права по аналогии остается весьма затруднительным, так как требует от правоприменителя высокого уровня профессиональной подготовки. Несмотря на достаточно хорошую теоретическую разработку данного вопроса и его законодательное закрепление, правоприменительные органы неоправданно редко и очень осторожно выносят решения, мотивированные применением аналогии закона или аналогии права. На наш взгляд, подобная ситуация в административной и судебной практике сложилась из-за определенных сложностей, с которыми сталкивается правоприменитель при квалификации пробела в праве как правового основания применения права по аналогии, а также при установлении пределов такого правоприменения.В силу ст.13 АПК РФ в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, арбитражные суды применяют нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм рассматривают дела исходя из общих начал и смысла федеральных законов и иных нормативных правовых актов (аналогия права).В этой норме законодатель сформулировал легальные определения аналогии права и аналогии закона, а также установил правовые основания применения арбитражными судами права по аналогии. По вопросу пределов применения права по аналогии он оказался весьма краток, указав, что данное правоприменение не должно противоречить существу спорных отношений.Пробел в праве как основание применения права по аналогии: вопросы квалификации.На сегодняшний день с учетом потребностей правовой практики проблема пробельности права сужается до проблемы принятия решения по конкретному делу в случае установления пробела в праве. Следовательно, вопрос о квалификации пробела в праве весьма актуален.В юридической литературе пробел в праве традиционно определяется как отсутствие нормы права либо нормативного акта. С точки зрения законодателя, это ситуация, когда спорные отношения не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота (ст. 13 АПК РФ). По мнению автора, приведенное определение не содержит всех существенных признаков данного явления.Выделяя пробел в праве, нужно учитывать присущие ему обязательные черты.1. Пробел в праве следует понимать как отсутствие не любой нормы права, а именно нормы права, которая непосредственно регулирует рассматриваемое правоприменителем общественное отношение. В этом вопросе арбитражные суды нередко допускают ошибки.При рассмотрении законности определения суда о прекращении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд апелляционной инстанции ошибочно квалифицировал ситуацию как пробел в праве и применил по аналогии ст. 49 АПК РФ (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 05.12.2005 №А29-4853/05-ЗБ).Поскольку заявитель по делу о банкротстве обратился в суд с ходатайством о прекращении данного производства, оценивая правомерность принятия судом отказа от заявления о признании лица несостоятельным, суд руководствовался п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ (арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят судом), а также ч. 5 ст. 49 АПК РФ (арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это нарушает права других лиц). Последняя норма является общей, она непосредственно регламентирует принятие судом отказа от иска (заявления) для всех видов арбитражного судопроизводства.Таким образом, в рассматриваемой ситуации существует норма права, непосредственно регулирующая спорное отношение, и у суда отсутствовали правовые основания для применения права по аналогии.Регулятивность нормы права - это ее способность устанавливать права и обязанности участников отношений. Непосредственная регулятивность есть соответствие условий гипотезы нормы права квалифицирующим обстоятельствам индивидуально-определенного общественного отношения. При квалификации правоприменитель сначала устанавливает объективные и субъективные обстоятельства дела, а затем осуществляет поиск нормы права. Поиск осуществляется путем установления соответствия между обстоятельствами дела и обстоятельствами, которые смоделировал законодатель в гипотезе нормы права. Только в результате такой интеллектуально-волевой деятельности может быть установлен пробел в праве.При рассмотрении дела по исковому заявлению одного потребительского общества к другому суд установил, что Закон РФ «О потребительской кооперации (потребительских обществах, их союзах) в Российской Федерации» не содержит норм, регулирующих порядок совершения потребительскими кооперативами сделок, в том числе сделок с заинтересованностью (постановление Арбитражного суда Республики Коми от 28.07.2004 № А29-1453/04-2э).Между тем из материалов дела следовало, что договор по передаче имущества подписан от обеих сторон одним и тем же лицом, которое занимало должность председателя совета упомянутых потребительских кооперативов. При разрешении спора суд правильно установил пробел в законодательстве о потребительских кооперативах и применил по аналогии нормы законодательства об обществах с ограниченной ответственностью и об акционерных обществах в части особого порядка заключения сделок с заинтересованностью.2. Пробел в праве имеет место в том случае, когда отсутствует норма права (правило поведения), непосредственно регулирующая конкретное общественное отношение не только в определенном нормативном документе, но и в системе права в целом.При этом следует учитывать, что отсутствие данной нормы в отдельном нормативном акте вовсе не означает ее отсутствия в другом законе, нормативном договоре, правовом обычае. Основанием для применения права по аналогии является пробел в праве, но не пробел в законе.В науке сформировались разные позиции по указанному вопросу. С. Ф. Кечекьян под пробелом в законе понимает ситуацию, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет без правового опосредования какие-то аспекты данных отношений, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. А при полном отсутствии нормативного акта, т. е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо пробел в праве. Соответственно, для преодоления первого вида пробелов применяется аналогия закона, а для второго вида пробелов - аналогия права, так как аналогия закона не применима.В. В. Лазарев, напротив, отожествляет пробел в праве с пробелом в законе и подчеркивает, что «пробелы в законах, законодательстве есть пробелы в праве и наоборот», поскольку термин «законодательство» употребляется в предельно широком смысле слова как система нормативных предписаний, издаваемых компетентными нормотворческими органами.Автор предлагает отличать пробел в праве от пробела в законе. Под последним следует понимать отсутствие нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, в отдельном нормативном правовом акте (законе в широком смысле этого слова), в то время как в силу предмета данного закона отсутствующая норма должна содержаться в нем.При таком понимании пробел в законе как правовое явление шире пробела в праве. В определенных случаях отсутствующая норма права может содержаться в другом законе, и такую ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве. При наличии пробела в законе без признаков пробела в праве правоприменитель принимает решение по делу путем субсидиарного применения права.В отечественной правовой системе мы сталкиваемся с двумя вариантами пробела в законе (при отсутствии пробела в праве).Во-первых, когда законодатель экономит нормативный материал и сознательно предусматривает пробел в законе. При этом в законе прямо установлено субсидиарное применение права. Например, в Семейном кодексе РФ отсутствуют нормы права, регламентирующие порядок изменения и расторжения брачного договора (мы имеем дело с пробелом в законе). Но данную ситуацию нельзя квалифицировать как пробел в праве, так как в силу предписания п. 2 ст. 43 настоящего Кодекса брачный договор может быть изменен или расторгнут по основаниям и в порядке, которые установлены ГК РФ для изменения и расторжения договора. Здесь компетентный орган будет субсидиарно применять нормы другого закона, следуя воле законодателя.Одним из достоинств действующего арбитражного процессуального закона является его лаконичность, что прежде всего обеспечено нормами, предписывающими субсидиарное применение положений раздела Н «Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство» АПК РФ для регламентации других ви­дов производства в арбитражном суде, в частности положениями ч. 1ст. 197,ч. 1 ст. 202,ч. 1 ст. 217, ч. 1 ст. 266, ч. 1 ст. 284.Во-вторых, пробел в законе может появиться в связи с нарушением таких требований правотворческой техники, как полнота правового регулирования и согласованность закона с другими нормативными актами. Например, банки и иные кредитные организации, ссылаясь на сохранение банковской тайны, отказывались сообщать судебным приставам-исполнителям сведения о денежных средствах, банковских счетах и банковских вкладах своих клиентов, которые являлись должниками по исполнительным документам, поскольку по ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются им самим, судам, а при наличии согласия прокурора - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве.В то же время положения п. 2 ст. 12, п. 2 ст. 14 ФЗ «О судебных приставах» относят судебных приставов-исполнителей к числу субъектов, имеющих доступ к банковской тайне. Судебные приставы-исполнители направляют запросы в банки и иные кредитные организации о наличии у должников - физических лиц счетов и вкладов на основании названных норм.Данная ситуация ошибочно квалифицируется как коллизия норм права. Для установления таковой требуется наличие двух норм права, регу­лирующих одно и то же отношение по-разному. Поскольку в приведенном примере в ФЗ «О банках и банковской деятельности» отсутствует норма, регулирующая отношения между банком и судебным приставом-исполнителем по поводу предоставления сведений, составляющих банковскую тайну, отсутствует и правовая коллизия.Сложившаяся ситуация есть не что иное, как пробел в законе: законодатель своевременно не включил в ч. 4 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» судебных приставов-исполнителей. Правоприменитель при решении конкретного дела руководствуется нормами другого нормативного документа - ФЗ «О судебных приставах», устанавливает обязанность банка представлять требуемые сведения путем субсидиарного применения права, что подтверждается позицией по данному вопросу Конституционного Суда РФ (постановление от 14.05.2003 № 8-П).Таким образом, пробел в праве - это отсутствие нормы права (правила, непосредственно регламентирующего рассматриваемое отношение) в системе действующего права. Пробел в праве всегда является и пробелом в законе, но не всегда пробел в законе есть пробел в праве.Арбитражный суд Ивановской области (решение от 29.07.2004 № 27/9) ошибочно квалифицировал спорную ситуацию как пробел в праве, в то время как имел место всего лишь пробел в законе. Музей-заповедник обратился в суд с заявлением о переводе на него прав покупателя на объект недвижимости (памятник истории и культуры), мотивированным наличием у него права преимущественной покупки. При определении срока исковой давности суд применил по аналогии установленный в п. 3 ст. 250 ГК РФ трехмесячный срок и на основании пропуска срока защиты в удовлетворении заявленного требования отказал. Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции, также посчитал, что имеет место пробел в праве, и мотивировал свой вывод о трехлетнем сроке исковой давности ссылкой на ст. 6 ГК РФ.Между тем в ст. 54 ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации» закреплены особенности совершения сделок в отношении музейных предметов и музейных коллекций, в том числе преимущественное право их покупки у государства. Отсутствие в названном Законе нормы о сроке исковой давности не является пробелом в праве, поскольку нормы указанной статьи регулируют имущественные отношения, составляющие предмет гражданского права, и в ст. 196 ГК РФ имеется норма, устанавливающая срок исковой давности для защиты гражданских прав, в том числе права преимущественной покупки памятника истории и культуры.3. Пробел в праве - это не любое отсутствие нормы права; речь идет об отсутствии нормы права для регулирования отношения, которое входит в предмет правового регулирования. Автор согласен с утверждением, что «пробел в праве - это пробел в содержании действующего права в отношении факторов общественной жизни, находящихся в сфере правового воздействия».Этот признак следует учитывать при квалификации пробела в праве на практике. Он позволяет отграничить пробел в праве от смежного явления - мнимого пробела или квалифицированного молчания законодателя.Общеизвестно, что круг регулируемых государством общественных отношений значительно уже совокупности существующих в обществе отношений. Законодатель включает в сферу правового регулирования только волевые, типичные и значимые для него и общества общественные отношения.Отсутствие нормы права для регламентации находящегося вне сферы правового регулирования отношения является не пробелом, а квалифицированным молчанием законодателя.На практике разграничение пробела в праве и квалифицированное молчание законодателя вызывает трудности. Например, в ст. 264 (281) АПКРФ отсутствует такое основание для возвращения апелляционной (кассационной) жалобы, как подача жалобы напрямую, а не через принявший решение суд первой инстанции в нарушение требования ч. 2 ст. 257 (ч. 2 ст. 274} Кодекса. Такое положение оценивается как квалифицированное молчание законодателя, что, на наш взгляд, ошибочно, поскольку все процессуальные отношения являются правовыми, т. е. входят в сферу правового регулирования.Полагаем, что в указанном случае законодатель, установив публичную обязанность, не предусмотрел для данного субъекта правовые последствия в случае ее неисполнения. И более правильна та позиция правоприменителя, когда он возвращает апелляционную (кассационную) жалобу, применяя аналогию закона, а именно норму п. 1 ч. 1 ст. 129 АПК РФ (спор не подлежит рассмотрению в данном суде, поскольку материалы дела находятся в другом суде).Единственное - приведенный в качестве примера судебный акт мотивирован ссылкой на ч. 1 ст. 284 АПК РФ, что, по мнению автора, не совсем точно, поскольку основания возвращения кассационной жалобы установлены в ч. 1 ст. 281 АПК РФ (специальная норма). Таким образом, имеет место пробел в правовом регулировании данного вопроса и норма, регламентирующая основания возвращения искового заявления, применяется по аналогии закона, а не субсидиарно.На практике возникают трудности и с определением сферы правового регулирования. На наш взгляд, сфера правовой регламентации определяется по отправным оперативным нормам, в которых законодатель устанавливает предмет правового регулирования. В приведенном примере предмет регулирования арбитражного процессуального закона очерчен в ст. 1 АПК РФ, согласно которой настоящий Кодекс регламентирует осуществление правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. В случае направления жалобы непосредственно в вышестоящую инстанцию, минуя суд первой инстанции, осуществить правосудие в апелляционной и кассационной инстанциях без материалов дела объективно невозможно.Итак, пробел в праве - это отсутствие в системе действующего права нормы права, непосредственно регулирующей общественное отношение, которое включено в сферу правового регулирования.Сходство общественных отношений как основание применения аналогии закона.Согласно ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона представляет собой применение судом норм права, регулирующих сходные отношения, в случае установления пробела в праве. Наиболее сложным в практической деятельности, в том числе судебной, является проблема установления сходства отношений: первого (в отношении которого установлен пробел) и второго, которое непосредственно регулируется нормой права.Полагаем, это надо делать, руководствуясь некоторыми общетеоретическими правилами.1. Прежде всего следует учитывать характер анализируемых отношений, их правовую природу. Сходство не может быть установлено между публично-правовым И частноправовым отношениями, точно также нельзя признать сходными материальные, материально-процедурные и процессуальные отношения.2. Отношения могут быть признаны сходными только при совпадении предмета и метода правового регулирования.Арбитражный суд усмотрел сходство отношений по сообщению сведений о студентах органам государственной статистики и пенсионным органам, ибо они возникают по поводу исполнения публичной обязанности по информированию государственных органов. Кроме того, информация предоставляется по поводу численности и возраста студентов. Установив пробел в праве (отсутствие нормы права, регламентирующей порядок исчисления процентного соотношения обучающихся детей в возрасте до 18 лет для целей начисления пенсии педагогическим работникам) и сходство названных общественных отношений, суд применил аналогию закона.Руководствуясь нормой п. 25 Порядка заполнения и представления формы федеральною государственного статистического наблюдения № 2-НК «Сведения о государственном и муниципальном среднем специальном учебном заведении или высшем учебном заведении, реализующем программы среднего профессионального образования», утвержденного Постановлением Федеральной службы государственной статистики от 03.05.2005 № 27, суд установил обязанность образовательного учреждения представлять пенсионному органу сведения об обучающихся детях в возрасте до 18 лет по состоянию на 1 октября отчетного года в соответствии с числом полных лет на начало календарного года.Отсутствие законодательного запрета как основание применения права по аналогииАналогия права и аналогия закона - технико-юридические приемы, которые разрешены законодателем и к которым правоприменитель обязан (вынужден) прибегнуть в случае установления пробела в правовом регулировании.Аналогия в праве бывает материальной (применяется норма материального права для регламентации соответствующих отношений) и процессуальной (применяется норма процессуального права для регламентации отношений по государственно-принудительному возложению санкций). Исходя из буквального смысла ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а также систематического толкования всех положений настоящей статьи, законодатель разрешил арбитражным судам при­менять только материально-правовую аналогию. Такая позиция законодателя с точки зрения теории правового регулирования неграмотна, а с точки зрения арбитражной практики малоэффективна.Во-первых, в процессуальном законе сформулирована материально-правовая норма, что противоречит принципу отраслевой систематизации законодательства. Кроме того, данное императивное требование законодателя вступает в коллизию с применяемыми арбитражными судами охранительными (устанавливающими меры юридической ответственности за правонарушение) нормами административного и налогового законодательства. Общеизвестно, что квалифицировать по аналогии права противоправное деяние как правонарушение запрещено.Во-вторых, о малоэффективности анализируемой нормы свидетельствует то, что ее редко применяют арбитражные суды. В частности, при разрешении дела по аналогии суды ссылаются не на ч. 6 ст. 13 АПК РФ, а на положения гражданского, финансового законодательства.Между тем запрет на применение процессуальной аналогии в ч. 6 ст. 13 АПК РФ отсутствует.Полагаем, что отсутствие запрета на применение аналогии в том или ином законодательстве следует понимать как возможность применения аналогии прежде всего в процессуальном праве, поскольку отказ в судебной защите по мотиву неурегулированности процедуры противоречит смыслу и назначению регулятивного права в целом и процессуальному праву в частности.Соответственно, положение ч. 6 ст. 13 АПК РФ нужно толковать расширительно: арбитражные суды применяют аналогию закона и аналогию права в случае, если спорные материальные отношения, а также процессуальные отношения прямо не урегулированы федеральным законом и другими нормативными правовыми актами, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота.В дискуссии о возможности применения права по аналогии в ситуации, когда законодатель не разрешает ее, но и не запрещает в определенной отрасли законодательства, на наш взгляд, следует руководствоваться общетеоретическим положением о запрете разрешения дела по аналогии только в вопросе о квалификации, вменения правонарушения, которое является основанием для возложения юридической ответственности.Позиция правоприменителя, изложенная в постановлении ФАС Волго-Вятского округа (от 05.12.2003 по делу № А11-4629/2003-К1-4/212), согласно которой суд признал необоснованным довод заявителя кассационной жалобы о применении по аналогии срока давности (ст. 4.5 КоАП РФ) к отношениям возложения штрафных санкций, установленных в законодательстве об исполнительном производстве, на наш взгляд, неверна.По мнению заявителя, по аналогии закона (ч. 6 ст. 13 АПК РФ) постановление о взыскании с должника штрафа должно быть вынесено в установленный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок с момента совершения правонарушения.Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 08.04.2003 судебный пристав-исполнитель на основании исполнительного листа возбудил исполнительное производство, предложив должнику добровольно исполнить решение суда в пятидневный срок. Добровольное исполнение со стороны должника не последовало, поэтому судебный пристав-исполнитель 07.07.2003 вынес постановление о наложении на должника штрафа в размере 100 МРОТ. Указанные действия соответствуют п. 1 ст. 85 ФЗ «Об исполнительном производстве».Доводы заявителя о необходимости применения аналогии закона к данной правовой ситуации рассмотрены судом и отклонены, так как в силу ч. 6 ст. 13 АПК РФ аналогия закона применяется в случаях, если спорные отношения прямо не урегулированы федеральным законом. Отношения в сфере исполнительного производства урегулированы ФЗ «Об исполнительном производстве», который не предусматривает срока для наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, поэтому возможность применения санкций не утрачивается в течение всего периода исполнительного производства.На наш взгляд, процедурные отношения, в том числе порядок наложения штрафа на лиц, виновных в невыполнении требований исполнительных документов, не могут протекать бессрочно. Функциональное назначение правовой процедуры заключается в обеспечении эффективности реализации санкций охранительных норм при соблюдении гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности.Полагаем, приведенная ситуация является не чем иным, как пробелом в праве, и, разрешая дело, суд обязан применить аналогию закона.Итак, с учетом изложенного правоприменитель, в том числе арбитражные суды, при разрешении судебных дел по аналогии должен учитывать следующие правовые основания: наличие пробела в праве; наличие нормы права, регулирующей сходные отношения; отсутствие прямого законодательного запрета на разрешение спорного вопроса по аналогии.Арбитражная практика №1, 2007

В соответствии со ст. 183 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции по просьбе заявителя индексирует суммы, присужденные на день исполнения решения суда, в случаях и в размерах, которые предусмотрены федеральным законом или договором. Данная статья содержит отсылку к другим федеральным законам или соглашению сторон, что может затруднить ее использование. Письмо ВАС РФ от 25.05.2004 N С1-7/УП-600 "О федеральных законах, которые применяются арбитражными судами в соответствии с содержащимися в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации отсылочными нормами" содержит перечень федеральных законов, которые могут быть применены к данной норме в качестве основания для индексации. Однако информация, содержащаяся в данном письме, не носит нормативного характера и используется в качестве методического материала.

4.1. Вывод из судебной практики: Нормы ст. 811 ГК РФ не применяются по аналогии закона для индексации сумм, взысканных по решению суда.

Судебная практика:

Постановление ФАС Уральского округа от 16.02.2005 N Ф09-226/05-ГК

"...Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Курганской области от 09.01.2002, вступившим в законную силу, с ООО "Канкар" в пользу предпринимателей Калининой Т.Л. и Калининой Е.А. взыскано 7287 руб. 06 коп., из них неосновательное обогащение - 3743 руб. 60 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации - 1875 руб. 32 коп., убытки - 1336 руб. 93 коп., судебные расходы по оплате государственной пошлины - 331 руб. 21 коп.

На основании указанного решения выдан исполнительный лист.

Предприниматели Калинина Т.Л. и Калинина Е.А. обратились в суд с заявлением об индексации взысканных по решению суда денежных сумм, ссылаясь на длительное неисполнение ООО "Канкар" судебного акта.

Согласно ч. 1 ст. 183 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд по заявлению взыскателя производит индексацию присужденных судом денежных сумм на день исполнения решения суда в случаях и в размерах, которые предусмотрены федеральным законом или договором.

Суд, отказывая в удовлетворении заявления, правомерно исходил из того, что не имеется ни соответствующего федерального закона, который бы предусматривал индексацию присужденной денежной суммы по настоящему делу, ни соглашения между взыскателем и должником по поводу индексации взысканных сумм.

При этом суд пришел к правильному выводу, что фактически взыскателем ставится вопрос о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, который подлежит рассмотрению в порядке искового производства, а не по заявлению взыскателя на основании норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод заявителя о том, что в данном споре суд мог применить по аналогии ст. ст. 809, 811 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие сходные правоотношения в договоре займа, отклоняется как юридически несостоятельный.

Указанные нормы регулируют отношения по оплате процентов на сумму займа в виде платы за предоставление суммы займа и по оплате процентов за неисполнение денежного обязательства, предусмотренных ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, которые не являются сходными с правоотношениями, возникающими при выплате долга на основании вступившего в законную силу судебного акта, следовательно, их применение по аналогии к спорным правоотношениям невозможно. Проценты, предусмотренные ст. ст. 809, 811 Гражданского кодекса, взыскиваются в рамках искового производства, а индексация присужденных сумм производится по заявлению взыскателя в контексте процессуальных норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок исполнения судебных актов арбитражного суда..."

Согласно разделу 102 (9) RULPA Limited Liability Limited Partnership - это товарищество на вере, сертификат которого свидетельствует о том, что Limited Partnership - это партнерство на вере с ограниченной ответственностью.

Согласно разделу 406 (b) для преобразования Limited Partnership в Limited Liability Limited Partnership требуется согласие всех полных товарищей.

Отличие данного вида товарищества от товарищества с ограниченной ответственностью заключается в том, что участвуют в управлении партнерством исключительно участники, которые по-прежнему называются "general partners”, в то время как в ведении хозяйственной деятельности от имени товарищества с ограниченной ответственностью, по общему правилу, вправе принимать все его участники.

Соответственно, возникает вопрос о необходимости введения таких организационно-правовых форм юридического лица в России, как товарищество с ограниченной ответственностью и коммандитное товарищество с ограниченной ответственностью. По нашему мнению, на данный вопрос в настоящий период развития российской экономики должен быть получен отрицательный ответ.

Количество юридических лиц с ограниченной ответственностью участников по обязательствам юридического лица должно быть в настоящее время ограничено, так как именно такую форму чаще всего используют правонарушители для совершения как административных, так и уголовных правонарушений. В будущем, когда уровень правосознания россиян достигнет соответствующего уровня, будут созданы благоприятные условия для развития предпринимательской деятельности, в том числе и в подобной форме, эта форма в своей основе может быть заимствована из североамериканского права. Однако правовое положение данной организации должно быть урегулировано с учетом российских правовых традиций.

В частности, вряд ли стоит устанавливать правило о возможной субсидиарной ответственности участников товарищества с ограниченной ответственностью по отдельным обязательствам организации в случае, если они выразят желание ею воспользоваться - это норма права окажется нереализуемой. В то же время правила о субсидиарной ответственности участников российского общества с ограниченной ответственностью могут быть применены и станут эффективными и в отношении товарищества с ограниченной ответственностью.

---------♦"----------

УДК 343.1 ЕЛ. Фарафонтова

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ И ПРАВОВЫЕ АНАЛОГИИ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

Статья посвящена роли судебного прецедента среди другого источника Русского закона. Ключевые слова: судебный прецедент, аналогия закона, аналогия права.

E.L. Farafontova

JUDICIAL PRECEDENT AND LEGAL ANALOGIES: PROBLEMS OF ENFORCEMENT

The article is devoted to the role of leading case among the other source of Russian law.

Key words: judicial precedent, analogy of statute, analogy of law.

Проблема аналогии закона и аналогии права была и остается одним из дискутируемых вопросов правоведения. Рассмотрим некоторые ее аспекты.

Необходимость в применении правовых аналогий возникает на стадии правоприменения и объясняется наличием пробелов в законодательстве. Под пробелом в праве следует понимать отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования. Понятие "пробел” в законе или праве достаточно сложное, и в юридической литературе нет однозначной его трактовки, так как смешение фактических общественных отношений с правоотношениями, и особенно их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах.

В.С. Нерсесянц дает следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции» . Автор считает, что пробелы могут

быть «не только в нормативных актах, но и в обычаях, судебных прецедентах» . А.Ф. Черданцев под пробелом в праве предлагает понимать «отсутствие нормы права, которая должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права» . Пробел в праве указанный автор характеризует как ситуацию, «когда имеется факт, по своему характеру находящийся в сфере правового регулирования, требующий правового разрешения, однако норма права, его предусматривающая, отсутствует» . В отличие от предыдущего автора, А.Ф. Чердынцев границей явлений, входящих в систему правового регулирования, предлагает считать принципы и оценки самого права.

С точки зрения О.Э. Лейст, пробелом в праве является ситуация, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации» . Аналогичного подхода к определению сущности пробела придерживался И.В. Михайловский, использующий понятие пробела по отношению к ситуациям, в которых «фактические обстоятельства случая не соответствуют ни одной из описательных частей (предположений) действующих юридических норм» . Отсюда следовало заключение, что «пробел в положительном праве» не дает ответа на поставленный жизнью вопрос.

Таким образом подход к определению пробелов в праве правоведы связывают либо с широкой трактовкой сферы общественных отношений, попадающих в сферу интересов правового воздействия, либо разделяющих понятия "пробел в праве” и пробел в "законе” и стремящихся в то же время ограничить сферу общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Пробелы могут быть различными и классифицироваться:

по видам нормативно-правовых актов (в законах, в указах главы государства, в постановлении правительства, в инструкции министерства);

по времени появления (первичные (первоначальные), возникшие в момент издания нормативноправовых актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов, и последующие (вторичные), появившиеся после издания правовых актов, в процессе развития общественных отношений);

по структурным элементам правовой нормы (пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции) .

В.И. Акимов делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса) .

В.В. Лазарев выделяет среди других видов пробелов намеренные, сознательно оставленные законодателем .

Некоторые авторы рассматривают пробелы права в зависимости от объема и указывают либо на полное отсутствие нормативных актов, регулирующих обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, либо на наличие нормативного акта, которым правоотношение урегулировано недостаточно .

Объективной причиной появления пробелов в праве является динамичный характер развития общественных связей в социальной сфере, на которую законодатель в целом уже распространил свою волю. Общество состоит из многочисленных социальных групп, которые вступают в различные отношения между собой, развивается наука, возникают новые технологии, неповоротливая государственная машина не успевает фиксировать изменения и устанавливать новые правила поведения. Таким образом, в каком-то смысле образование последующих пробелов в законодательстве - явление закономерное, хотя и прогнозируемое.

К числу же субъективных причин образования правовых пробелов можно отнести несовершенство средств юридической техники, используемых в нормотворческих процедурах, невнимательность законодателя, который не охватил регулированием нормативно-правового акта уже существующие обстоятельства.

Не следует путать правовые пробелы и несовпадение содержания, логического смысла и буквального смысла текста статьи. Уяснить смысл, который вкладывает законодатель в правовую норму, можно, используя различные способы толкования права.

Конституционное право каждого на судебную защиту предполагает возможность субъектов права обращаться в юрисдикционные органы с требованием восстановления или защиты своего нарушенного или оспариваемого права или охраняемого законом интереса. Гражданину или юридическому лицу не может быть отказано в защите их прав под предлогом неполноты, противоречивости или неясности правовых норм.

Способом преодоления правовых пробелов являются юридические аналогии - широко распространенное явление в правоприменительной деятельности судебных органов любого государства. Применение закона представляет собой одну из форм реализации права и имеет место там, где адресаты правовых норм не могут реализовать своих предусмотренных законом прав и обязанностей без властной деятельности ком-

петентных государственных органов и лиц по подготовке и принятию решения по юридическому делу на основе юридических фактов и конкретных правовых норм. При отсутствии или неполноте последних возникает необходимость использовать аналогию закона и права.

Аналогия закона - это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу. Под аналогией права подразумевается применение к таким отношениям общих начал, смысла и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права.

Аналогию закона справедливо считают более простой и соответственно более распространенной формой юридических аналогий. И только если нет возможности ее применить, применяется аналогия права.

Российский законодатель по разному рассматривает возможность применения юридических аналогий в различных отраслях права. Традиционно аналогии, прямо допускаются нормами отраслей частного права - гражданским (ст. 6 ГК РФ), жилищным (ст. 7 ЖК РФ), семейным (ст. 5 СК РФ), а также гражданско-процессуальным (ч. 4 ст. 1 ГПК РФ), арбитражно-процессуальным законодательством (ч. 6 ст. 13 АПК РФ). Прямой запрет на применение юридических аналогий содержит Уголовный кодекс РФ (ч. 2 ст. 3).

Означает ли это, что аналогия закона возможна лишь в случаях, прямо предусмотренных в самом законе? Ответ на этот вопрос дается положениями процессуальных кодексов. Согласно ч. 3 ст. 11 ГПК РФ в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права). Подобную норму закрепляет и ч. 6 ст. 13 АПК РФ, но только для случаев, не противоречащих существу отношений.

Следует отметить, что в связи с конституционным введением в России права частной собственности, расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в Гражданском кодексе Российской Федерации: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда «отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Полагаем, что перечень обстоятельств, ограничивающих применение правовой аналогии, является неполным. В случае обнаружения правоприменительными органами пробела в законодательстве значение имеет также судебная практика, которая выступает юридическим прецедентом при отсутствии нормативного регулирования спорного отношения. По мнению А.А. Малюшина, «суд в этом случае, т.е. в условиях обнаружившегося пробела в нормативно-законодательной системе, в своей правоприменительной деятельности не прибегает к аналогии и к привлечению международно-правовых норм, а самостоятельно формирует норму, создает ее в тех необходимых и законодательных пределах, соблюдение которых и составляет неотъемлемую часть самого понятия «судебное усмотрение» . Соглашаясь в целом с такой позицией, отметим, что создание судом нормы права - это не усмотрение суда, а судебный прецедент. Для полного оформления в качестве прецедента ему не хватает только обязательности при применении другими судами. Однако, если такую норму создаст суд высшей инстанции, безусловно, ей будут следовать нижестоящие суды, в том числе и при обнаружении пробела в законодательстве.

Вопрос о признании прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права являлся и является дискуссионным в Российской правовой действительности. Среди довольно многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании правового прецедента в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие.

Во-первых, утверждение о том, что признание судебного прецедента в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей. По мнению B.C. Нерсесянц, судебная практика во всех ее проявлениях «представляет собой, согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г., не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность. Это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную» . Г.Н. Манова выступает против «концепции судейского

правотворчества, признающей за судьями нормотворческие полномочия» и считает, что «у законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, есть возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов». Что же касается судей, то они имеют дело лишь с «конкретной, пусть даже типичной, ситуацией» . На основании этого делается вывод о том, что судья не сможет столь успешно справиться с нормотворческими функциями, как это сделает законодатель.

Другие авторы имеют иную точку зрения. По мнению Р.З. Лившиц, в реальной жизни, как показывает опыт других стран, давно и плодотворно использующих принцип разделения властей, такого строгого, жесткого, изначально заданного разделения сферы деятельности и функций различных ветвей власти нет. Оно есть лишь в теории, но не в реальной жизни, на практике . Конституция США, например, предусматривает, что судебная власть распространяется лишь на «дела, решаемые по закону и праву справедливости, возникающие на основе настоящей Конституции», законов США и заключаемых ими международных договоров, а также на ряд других дел и на споры, в которых США является стороной, на споры между двумя и более штатами, между штатом и гражданами другого штата, и другие им подобные дела. Иными словами, теоретически, согласно Конституции, судебная власть США выполняет «чисто» судебные функции. Фактически же она наряду с судебными осуществляет в лице Верховного Суда США одновременно и правотворческие функции .

Во-вторых, тезис о том, что признание правового прецедента в качестве источника российского права сторонники этой версии объясняют характерными особенностями романо-германской правовой системы, к которой традиционно причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, не знает такой формы право, как правовой прецедент. Однако, как отмечают исследователи, изучая теорию и практику применения прецедента в группе стран романо-германской системы, необходимо констатировать, с одной стороны - отсутствие общей концепции прецедента, с другой стороны - признание практической роли судебного решения. Так, например, в Греции в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье. Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с другой - в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов, хотя технически они никак не связаны этими решениями .

В-третьих, мнение о том, что признание правового прецедента противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - выступило бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального собрания .

Другие правоведы считают акты судебной власти источником права. Следует согласится с позицией В.И. Анишиной в том, что в принятии судом таких решений, которые становятся общеобязательными для различных субъектов права, нет никакого противоречия принципу разделения властей, поскольку основная функция законодателя - нормотворчество не передается суду и не блокируется решением суда: законодатель вправе сам по собственной инициативе в любой момент времени принять нормы, регламентирующие спорные отношения, и он не связан судебным решением . Но мнение данного автора, полагающего, что обязательные для судов «правовые позиции» Конституционного Суда РФ могут содержаться не только в резолютивной части постановлений, но также и в мотивировочной части постановлений и даже в отказных определениях и определениях о прекращении производства по делу следует считать ошибочным. По мнению Е.А. Ершовой, «определение Конституционного Суда РФ не является решением суда по существу спора (статья 71 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Такой вывод также соответствует и практике Европейского Суда по правам человека, который выносит решения суда по существу спора в форме постановлений. В некоторых случаях Европейский Суд по правам человека принимает постановления по ускоренной процедуре, но не ограничивается промежуточными определениями суда, поскольку до рассмотрения спора по существу, заслушивания участников процесса и исследования материалов дела - «правовая позиция» суда и не может быть выработана в принципе» .

Признают юридический прецедент в качестве источника Российского права и другие авторы. "Необходимо признать де-юре то, что существует де-факто, - отмечает Л.П. Ануфриева, - поскольку функционирование отечественной судебной системы в рамках существовавших и существующих государственноправовых структур убеждает в том, что по существу она формирует источники права" . Более категорично по поводу роли судебного прецедента высказывается Т.Н. Нешатаева, по выражению которой "в россий-

ской правовой системе, как и в любой континентальной системе права, в той или иной форме прецедент всегда существовал в качестве источника права", например, "применение закона или права по аналогии" .

Проблема прецедента была рассмотрена в ходе научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития", состоявшейся 14 и 15 февраля 2002 года в Высшем Арбитражном Суде РФ: «В контексте проблемы становления гармоничной системы гражданского законодательства на конференции была поднята и проблема прецедента, как источника российского гражданского права. В своем докладе председатель Высшего Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев на вопрос о том, является ли в настоящее время прецедент источником права, ответил утвердительно. "На сегодняшний день можно смело заявить: прецедент, как устойчивое правоположение, созданное судами, работает", - отметил он. В.Ф. Яковлев подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась, и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования, применяли его по аналогии. В настоящее же время, по словам председателя ВАС РФ, "судебная практика возведена фактически в ранг закона".

Аналогичную позицию относительно места судебного прецедента в системе источников российского права выразил и М.И. Брагинский. Со своей стороны, профессор Вильям Саймонс, согласившись с мнением В.Ф. Яковлева о том, что "прецеденты создаются всеми судами судебной системы и "аранжируются" в высших судах", даже предложил ввести обязательную публикацию всех судебных решений судов всех уровней как источников права» .

С мнением последнего автора позволим себе не согласиться. Судебная практика - это та сторона применения правовых норм, которая связана с образованием в процессе этого применения какого-либо устоявшегося положения, конкретизирующего правовую норму, совокупность аналогичных решений по аналогичным делам, своеобразная форма правоприменительной деятельности. В Российской Федерации судебная практика, не порождая обязательных норм, оказывает определенное воздействие как на деятельность собственно судебной системы, так и на правовую систему в целом. Но сказанное относится не ко всем звеньям судебной системы.

Выделяют две формы выражения судебной практики в Российской Федерации:

1) в руководящих разъяснениях, которые дают Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам применения законодательства при рассмотрении конкретных дел; разъяснения высших судебных органов обязательны для судов. Данные постановления: а) приняты уполномоченным на то органом Российского государства; б) содержат нормы права, выраженные в абстрактной форме, адресованные неограниченному числу лиц, подпадающих под их действие; в) рассчитаны на многократное применение; г) подлежат обязательному опубликованию. Эти их свойства дают возможность предполагать, что они являются источниками права;

2) в принципиальных решениях по конкретным делам судов разных уровней, которые называются прецедентом толкования.

Судебные решения безусловно оказывают определенное воздействие на функционирование механизма правового регулирования. Но их действие распространяется на конкретных участников правоотношения, а также любых субъектов права по поводу данного конкретного случая.

Не умолкают споры по поводу признания Российского прецедента в качестве источники права и сегодня. Выступая на третьих Сенатских чтениях Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А. Иванов отметил, что российская судебная система движется "в сторону прецедента" с тех пор, как пленумы Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда получили право толковать законы, а Конституционный Суд - давать общеобязательное толкование Конституции и признавать законодательные нормы неконституционными. «Просто суды выбрали определенную модель работы, и она неизбежно влечет за собой прецедентность их правовых позиций. Но окончательный переход к прецедентной системе - это правильное направление движения, потому что в такой системе много серьезных достоинств». Среди преимуществ Иванов выделил три: стабильность правовых позиций, возможность для судебной власти занять достойное место в системе разделения властей и снижение влияния на судей различных внешних факторов, таких, как административное давление и коррупция.

По поводу заявления Председателя ВАС РФ участники дискуссии высказывали разное мнение. Профессор юридического факультета СПбГУ, академик РАН Ю. Толстой предложил подвергнуть "новаторский подход председателя ВАС тщательной проверке". Председатель Санкт-Петербургского гарнизонного воен-

ного суда Ю. Козлов назвал себя противником прецедентного права в России, поскольку оно "не изменит существующую реальность, но существенно уменьшит независимость судей". Полпред правительства РФ в КС М. Барщевский заявил, что для перехода на прецедентную систему права надо создавать единый Верховный Суд, а для этого требуется изменение Конституции. Мы присоединяемся к мнению заведующего кафедрой гражданского процесса юридического факультета СПбГУ Валерия Мусина (бывший судья ad hoc по делу ЮКОСа в Европейском суде по правам человека), который считает, что "прецедент играет роль скорой помощи в случае возникновения не предусмотренных законом ситуаций, а впоследствии может лечь в основу закона. При этом прецедент не нарушает принципа независимости судей, поскольку становится обязательным для всех, как и сам закон" .

Разделяя точку зрения сторонников признания юридического прецедента в качестве источника права, вернемся к вопросу значения судебного решения для правоприменителя при обнаружении в ходе осуществления его деятельности пробела в законодательстве. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения (то есть гражданские отношения) прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6 ГК РФ).

Указанный перечень следует считать неполным, помимо перечисленных ограничителей при обнаружении пробела в праве суды активно ссылаются на судебную практику, как на один из источников права. Так, Первомайский районный суд Ижевска обязал Минфин России выплатить адвокату 15 тысяч рублей в качестве компенсации морального вреда за проведенный в его рабочем кабинете незаконный обыск, указав, что "производством обыска нарушена статья 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод" (право на уважение личной и семейной жизни, жилища и корреспонденции). Кроме того, суд сослался на три решения Европейского суда по правам человека и применил аналогию закона, поскольку российское законодательство не предусматривает право на компенсацию морального вреда за незаконный обыск. Ранее Верховный суд Чувашии отказал правозащитнику Денису Федорову в компенсации морального вреда, причиненного ему незаконным милицейским обыском, указав на отсутствие в законодательстве нормы, прямо предусматривающей такое право. Юрист инициировал обращение в Конституционный Суд России с просьбой разъяснить этот правовой пробел .

Присоединяясь к авторам, которые применяют широкий подход, рассматривая сущность правовых пробелов, считаем необходимым дополнить положения статьи 6 ГК РФ указанием на судебный прецедент, как одно из обстоятельств, ограничивающих применение правовой аналогии. При отсутствии нормативного регулирования ситуации и наличии правового обычая и судебной практики судебный прецедент должен применяться приоритетно, как официальный источник, зафиксированный в актах компетентного государственного органа.

В заключение хотелось бы обратить внимание на тот факт, что проблема преодоления пробелов в законодательстве является одной из важных правовых проблем демократического государства. Ее правильное разрешение способствует принятию законного и обоснованного решения по делу, а значит своевременной и эффективной защите нарушенного права или охраняемого законом интереса лица. Субъект правоприменения должен брать на себя ответственность за принятое решение в случае установления пробела в праве и использовать весь арсенал правовых средств, установленных нормами закона.

Литература

1. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства: учеб. для вузов и факультетов. - М.: НОРМА-

ИНФРА^М, 2001. - С. 489.

2. Проблемы общей теории права и государства: учеб. для вузов / под общ. ред. член-корр. РАН, д-ра

юрид. наук проф. В.С. Нерсесянца. - М.: НоРМА-ИНФРА^М, 1999. - С. 431.

3. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учеб. для вузов. - М.: Юрайт-М, 2001. - С. 256.

4. Лейст О.Э. Реализация права // Теория государства и права: курс лекций / под ред. М.Н. Марченко. -

М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. - С. 416-435.

5. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия: учеб. пособие. - М., 1998. - С. 712.

6. Власов В.И. Теория государства и права. - Ростов н /Д, 2002. - С. 96.

7. Акимов В.И. Виды пробелов права // Правовед. - 2003. - № 12. - С. 70.

8. Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. - 1969. - № 6. - С. 30-37.

9. СпиридоновЛ.И. Теория государства и права. - М., 1998. - С. 67.

10. Малюшин А.А. Судебное правотворчество в процессе правоприменения // Рос. судья. - 2007. - № 6.

11. Нерсесянц B.C. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право. (О правопримени-

тельной природе судебных актов) // Судебная практика как источник права. - М., 1997. - С. 34.

12. Манов Г.Н. Теория права и государства. - М., 1995. - С. 266.

13. Лившиц Р.З. Cудебная практика как источник права. - М., 1997 .

14. Жидков О.А. Верховный суд США: право и политика. - М., 1985. - С. 95-106.

15. Марченко М.Н. Источники права: учеб. пособие. - М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2005. - С. 509-510.

16. Зивс С.Л. Источники права. - М., 1981. - С. 177-192.

17. Анишина В.И. Постановления пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Рос. судья. - 2008. - № 5.

18. Ершова Е.А. Правовая природа постановлений и определений Конституционного Суда Российской Федерации // Трудовое право. - 2009. - № 3.

19. Ануфриева Л.П. Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории) // Мос-ков. журн. междунар. права. - 1994. - № 3.

20. Нешатаева Т.Н. Международный гражданский процесс: учеб. пособие. - М.: Дело, 2001. - С.65

21. Митрофанова М. Что день грядущий нам готовит? // Коллегия. - 2002. - № 4. - Т. 2. - С. 39.

Гражданское процессуальное право, как и любая другая отрасль права, как бы ни было строго урегулировано законодателем, всегда остается пробельным. Это следует из сущности права, его многогранности, подтверждается практикой регулирования гражданско-процессуальных отношений.

В ч. 4 ст. 1 ГПК РФ сформулировано новое правило, допускающее применение судом процессуальных норм по аналогии .

Необходимость в применении аналогии возникает в связи с тем, что ни одна даже самая совершенная кодификация не может быть свободна от определенных пробелов Поэтому применение закона по аналогии - это один из способов преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве.

Г.А. Жилин отмечает, что в законодательстве трудно, а иногда и невозможно предусмотреть все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела. В этой связи в судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с ней отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права.

Пробелы могут иметь место по различным причинам: невозможность предусмотреть и урегулировать законом все процессуальные отношения, которые могут возникнуть при осуществлении правосудия по гражданским делам; упущения законодателя и др.

По мнению А.Т. Боннера, «базой для преодоления пробелов в гражданском процессуальном праве является не субъективное усмотрение суда, а принципы, смысл и содержание самого права».

Под процессуальной аналогией в гражданском процессуальном праве понимается деятельность суда по урегулированию гражданских процессуальных правоотношений, которые не получили законодательную регламентацию, на основании норм, регулирующих сходные процессуальные отношения, а в случае их отсутствия исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации.

Сущность аналогии заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений.

В теории права применение права на основе аналогии закона определяется как разрешение юридического дела по существу при отсутствии конкретной для данного случая нормы путем привлечения и использования нормы, регулирующей сходные, аналогичные отношения.

Правоприменение на основе аналогии права определяется как рассмотрение и разрешение юридического дела в условиях значительного по объему пробела в правовом регулировании путем логического выведения нормативного предписания из общего духа, смысла, целей и принципов законодательства.

Таким образом, ч. 4 ст. 1 ГПК РФ допускает применение аналогии в двух формах: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В первом случае правоприменительный орган распространяет на данные отношения конкретные юридические нормы, регулирующие сходные отношения. При аналогии права правоприменитель исходит из общих начал и смысла закона.

Согласно п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 №23 решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (часть 1 статьи 1, часть 3 статьи 11 ГПК РФ).

Применение аналогии закона допускается при условии, если:

1) общественное отношение в гражданском судопроизводстве не урегулировано законом;

2) имеется законодательство, регулирующее сходные общественные отношения. При этом под сходным общественным отношением необходимо понимать отношение, существенные признаки которого в значительной степени схожи с существенными признаками другого отношения, но не тождественны им.

3) сходное законодательство не противоречит существу гражданских процессуальных отношений, к которым оно применяется по аналогии. Правоприменитель должен отыскать норму, регулирующую не просто сходное отношение, а отношение в наибольшей степени похожее на отношение, к которому должна быть применена аналогия.

Например, в соответствии с ч.1 ст.46 ГПК РФ, органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц только при наличии просьбы со стоны последних.

Из этого следует, что правовые последствия несоблюдения указанного условия (наличие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск) должны определяться согласно правилам ст.135 ГПК РФ (возвращение искового заявления) и ст.222 ГПК РФ (оставление искового заявления без рассмотрения). Поскольку в перечне оснований ст.135 и ст.222 ГПК РФ нет такого, как отсутствие просьбы лица, в интересах которого предъявлен иск, использование указанных в них последствий возможно только путем применения этих норм по аналогии.

В ГПК РФ не установлены основания возвращения заявления об отмене заочного решения, хотя на практике такая необходимость возникает. Представляется, что и в этом случае можно прибегнуть к аналогии закона, возвратив заявление, если оно подано лицом, не имеющим на то право, либо если оно подано по истечении установленного законом срока и не заявлено ходатайство о его восстановлении (статьи 324 ГПК РФ).

На сегодняшний день суды различных уровней судебной системы, используя предоставленное ч. 4 ст. 1 ГПК РФ право, обращаются к аналогии в сфере процессуальных отношений.

Так, Ленинский районный суд г. Барнаула в ходе рассмотрения заявления гражданина М., обжаловавшего действия администрации Ленинского района г. Барнаула, Администрации г. Барнаула и МУП ДЕЗ N 1 Ленинского района, установил наличие спора о праве. Поскольку в гл.25 ГПК РФ отсутствует специальная норма относительно подобной ситуации, то суд применил положение ч.3 ст.263 гл.27 ГПК РФ ГПК РФ по аналогии закона и оставил заявление без рассмотрения.

При невозможности использования аналогии процессуального закона из-за отсутствия перечисленных выше условий суд вправе прибегнуть к аналогии права . В этом случае права и обязанности определяются исходя из принципов осуществления правосудия. Эти принципы закреплены, в частности, в ст. ст. 118 - 123 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 5 - 10, 12 ГПК РФ и др.

Д.А. Абушенко называет три этапа использования принципа аналогии:

1) обнаружение пробела в действующем праве;

2) отыскание нормы в другом регламентирующем сходные отношения нормативном акте;

3) определение прав и обязанностей исходя из общих начал и смысла законодательства.

Законность при применении аналогии обеспечивается с помощью следующих требований.

1. Она применяется лишь в том случае, когда ясно можно установить, что по соответствующему вопросу имеется пробел в праве.

2. Недопустимо применение аналогии там, где можно отыскать норму, относящуюся к рассматриваемому вопросу.

3. Недопустимо применение аналогии и там, где законодатель преднамеренно по иному урегулировал отношения.

4. При применении аналогии закона необходимо найти самую близкую по основным признакам норму из всех имеющихся в правовой системе. Ошибка в применении аналогии может привести к обжалованию и, как следствие, к отмене судебного решения, поскольку суд применил закон, не подлежащий применению, или не применил закон, подлежащий применению, хотя в данном случае речь будет идти о законе, регулирующем сходные отношения.

5. Аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого отношения и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают явное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен, тождествен друг другу.

6. Дела должны разрешаться строго в рамках нормы, применяемой по аналогии, не выходя за ее пределы, т.е., применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. Недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным правоотношениям путем несколько иного толкования.

Конституционный Суд РФ в Определении от 16.03.2006 № 76-О указал на то, что применение аналогии закона обусловлено необходимостью восполнения пробелов в правовом регулировании тех или иных отношений. Закрепление подобного права в части четвертой статьи 1 ГПК Российской Федерации вытекает из принципа самостоятельности судебной власти и является одним из проявлений дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия, поскольку невозможность применения норм права по аналогии при наличии неурегулированных отношений привела бы к невозможности защиты прав граждан и, в конечном итоге, к ограничению их конституционных прав. При применении такого рода аналогии суд не подменяет законодателя и не создает новые правовые нормы, действуя в рамках закона.

Частью 4 ст. 1 ГПК РФ установлено, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникающие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права) .

Длительное время в нашей науке велись споры о возможности аналогии в гражданском процессуальном праве. Высказывались две противоположные точки зрения: аналогия возможна и аналогия недопустима.
Надо отметить, что указанное положение ст. 1 ГПК лишь законодательно закрепило многолетнюю сложившуюся и положительно зарекомендовавшую себя практику применения судами общей юрисдикции процессуального законодательства по аналогии.
При применении аналогии в гражданском судопроизводстве необходимо иметь в виду, что это возможно только тогда, когда действительно существует пробел в процессуальном праве, а не его видимость, и при этом не будут ущемлены права каких-либо лиц, как участвующих, так и не участвующих в деле, которые гарантированы им законом.
В связи с этим, например, недопустимо применять по аналогии к одним лицам нормы, устанавливающие санкции (штрафы и т.п.) или возлагающие какие-либо обязанности (уплату госпошлины и т.п.), в отношении не их, а других лиц.
С учетом сложившейся судебной практики можно сделать вполне определенный вывод: аналогия закона или аналогия права в гражданском судопроизводстве возможна и необходима при выработке судом не урегулированных федеральным законом процедур - при рассмотрении каких-либо категорий дел, не укладывающихся в общую процедуру, при совершении определенных процессуальных действий, при составлении процессуальных документов, и т.п.
Согласно п. 2 постановления Пленума ВС РФ "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или данное решение основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права (ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 11 ГПК).

4. Значение Конвенции о защите прав человека и основных свобод, а также решений Европейского Суда по правам человека для российского гражданского судопроизводства .

Относятся ли постановления Европейского суда по правам человека к источникам гражданского процессуального права и может ли суд ссылаться на них в судебном решении?
В литературе высказано мнение о том, что постановления Конституционного Суда РФ, принятые при проверке конституционности гражданских процессуальных норм, следует отнести к источникам гражданского процессуального права*(1).
Однако действующий закон (ст. 1, 11 ГПК) не относит к числу источников гражданского процессуального права как постановления Конституционного Суда РФ, так и постановления Пленума Верховного Суда РФ и постановления Европейского суда по правам человека.
Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебном решении", поскольку в силу ч. 4 ст. 198 ГПК в решении суда должен быть указан закон, которым руководствовался суд, необходимо указать в мотивировочной части материальный закон, примененный судом к данным правоотношениям, и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд.
Суду также следует учитывать постановления:
а) Конституционного Суда РФ о толковании положений Конституции, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции нормативных правовых актов, перечисленных в п. "а", "б", "в" ч. 2 и в ч. 4 ст. 125 Конституции, на которых стороны основывают свои требования или возражения;
б) Пленума ВС, принятые на основании ст. 126 Конституции и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;
в) Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.
Как видно из приведенных положений, если материальный закон и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд, должны быть указаны в мотивировочной части решения, то относительно постановлений Конституционного Суда, Пленума ВС РФ и Европейского суда по правам человека отмечено, что суду следует их учитывать. Таким образом Пленум ВС РФ отграничил закон как источник права от правоприменительных актов высших судебных органов.
В силу ст. 126 Конституции ВС РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики. Таким образом, разъяснения, содержащиеся в постановлениях Пленума ВС РФ, имеют конституционную основу.
Такому статусу разъяснений Пленума ВС РФ должно соответствовать их практическое значение. Они должны учитываться судами общей юрисдикции при осуществлении правосудия и разрешении гражданских дел, так как являются для них обязательными.
В соответствии с ч. 5 ст. 125 Конституции акты или их отдельные положения, признанные Конституционным Судом РФ неконституционными, утрачивают силу. Из этого следует, что постановления Конституционного Суда РФ, которыми подконтрольные ему нормативные правовые акты признаны соответствующими или не соответствующими Конституции (равно как и его определения, которыми юридическая сила какого-либо постановления Конституционного Суда РФ распространена на другой нормативный правовой акт), обязательны для суда общей юрисдикции, и он должен учитывать их, в том числе и ссылаться на них в судебных постановлениях.
В этой связи приведем в качестве примера судебное постановление по конкретному делу. Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 31 июля 2002 г. N 31пв 02

В решениях российских судов пока редко встречаются ссылки на Европейскую конвенцию по правам человека и на постановления Европейского суда по правам человека. Есть ли такие судебные постановления в ВС РФ и можно ли привести конкретный пример?
Приводим судебное постановление по конкретному делу, в котором содержатся ссылки на Европейскую конвенцию по правам человека и на постановления Европейского Суда по правам человека.

5 мая 1998г. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. вступила в силу в отношении Российской Федерации. Как ука­зано в Федеральном законе о ее ратификации от 30 марта 1998 г. № 58-ФЗ, «Российская Федерация в соответствии со статьей 46 Конвенции признает без специального соглашения юрисдик­цию Европейского Суда по правам человека обяза­тельной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случаях предпола­гаемого нарушения Российской Федерацией поло­жений этих договорных актов, когда предполагае­мое нарушение имело место после их вступления в действие в отношении Российской Федерации». Следовательно, обязательной для России является та часть практики ЕСПЧ, которая фор­мируется при рассмотрении дел с участием России. При этом нельзя отрицать значи­мость для отечественного судопроизводства преце­дентной практики ЕСПЧ, сформиро­ванной без участия России.

Следует отметить, что прецеденты ЕСПЧ становятся ос­новой при решении аналогичных категорий дел, обеспечивают единообразие судебной практики ЕСПЧ и судов других государств, в том числе Российской Федерации. Так, весьма актуальной для отечественного судопроизвод­ства является правовая позиция ЕСПЧ относительно мотивированности решения суда о до­пуске доказательств. Суд отмечает, что хотя нацио­нальный суд имеет определенную свободу при выбо­ре аргументов по конкретному делу и допуске доказа­тельств, представленных сторонами в обоснование своих требований и возражений, он обязан обосно­вать, принятое решение (Постановление по делу Су­оменен против Финляндии от 01 июля 2003 г.).

В заключение отметим, что в настоящее время наблюдается тенденция сближения систем континентального и общего права, о чем свидетельствует то обстоятельство, что проведенный анализ правовой природы постановлений КС РФ, Пленума ВС РФ дает основания считать их источниками гражданского процессуального права. К тому же из соответствующих положений Федерального закона о ратификации Россией Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что практика ЕСПЧ, формируемая при рассмотрении дел с участием России, также является источником гражданского процессуального права.